أثر الطابع المميز لركن الشرعية على المادتين 21 و 22 من النظام الأساسي للمحكمة الجنائية الدولية

أثر الطابع المميز لركن الشرعية على المادتين 21 و 22 من النظام الأساسي للمحكمة الجنائية الدولية










قد يكون لركن الشرعية بميزته الخاصة اثر على العديد من نصوص النظام الأساس للمحكمة الجنائية الدولية ولكن البحث سيقتصر هنا على اثر هذه السمة على نص المادتين 21 و22وايضا على العلاقة بينهما , وعليه سيكون هذا المبحث بثلاثة مطالب يخصص المطلب الأول لأثر هذه السمة على المادة 21 والمطلب الثاني لأثرها على المادة 22 والمطلب الثالث لأثرها على العلاقة بين تلكما المادتين .










المطلب الاول


أثر السمة المميزة لطابع الشرعية


على المادة 21










حددت المادة 21 من النظام الأساس مصادر القاعدة القانونية التي تطبقها المحكمة الجنائية الدولية على ما يعرض عليها من جرائم دولية تدخل في اختصاصها وقد نصت المادة على ما يلي :-


1- تطبق المحكمة :


أ‌- في المقام الأول هذا النظام الأساسي وأركان الجرائم والقواعد الإجرائية وقواعد الإثبات الخاصة بالمحكمة .


ب‌- - في المقام الثاني , حيث يكون ذلك مناسبا , المعاهدات الواجبة التطبيق ومبادئ القانون الدولي وقواعده بما في ذلك المبادئ المقررة في القانون الدولي للمنازعات المسلحة .


ت‌- - وإلا , فالمبادئ العامة للقانون التي تستخلصها المحكمة من القوانين الوطنية للنظم القانونية في العالم , بما في ذلك , حسبما يكون مناسبا , القوانين الوطنية للدول التي من عادتها إن تمارس ولايتها على الجريمة , شريطة إن لا تتعارض هذه المبادئ مع هذا النظام الأساسي ولا مع القانون الدولي , ولا مع القواعد والمعايير المعترف بها دوليا .


2- يجوز للمحكمة إن تطبق مبادئ وقواعد القانون كما هي مقررة في قراراتها السابقة .


3- يجب إن يكون تطبيق وتفسير القانون عملا بهذه المادة متسقين مع حقوق الإنسان المعترف بها دوليا , وان يكونا خاليين من أي تمييز ضار يستند إلى أسباب مثل نوع الجنس على النحو المعرف في الفقرة 3 من المادة 7 أو السن أو العرق أو اللون أو اللغة أو الدين أو المعتقد أو الرأي السياسي أو غير السياسي أو الأصل القومي أو ألاثني أو الاجتماعي أو الثروة أو المولد أو أي وضع أخر.










ومفاد هذا النص وجود ثلاثة منابع أصلية تستقي منها المحكمة القواعد التي تطبقها وهذه المنابع مرتبة تدريجيا بمعنى إن يكون الأخذ منها أو الرجوع إليها حسب الترتيب الذي أوردته المادة 21 فلا يلجأ إلى المنبع الثاني قبل اللجوء إلى المنبع الأول ولا إلى الثالث قبل استنفاذ الثاني والى جانب هذه المنابع الأصلية يوجد منبع استدلالي يجوز للمحكمة إن تسترشد به[i] ويلاحظ إن لفظ الاتفاقيات الدولية الواجبة التطبيق الذي أشارت له المادة 21 يشمل مصادر متنوعة لكنها في حقيقتها اتفاقيات دولية بما في ذلك القرارين 827 في 2003 والقرار 955 في 2004 الصادرين من مجلس الأمن[ii] أو بعبارة أخرى إن القانون الواجب التطبيق في المقام الأول هو نظام روما الأساسي وأركان الجرائم و القواعد الإجرائية وقواعد الإثبات وهو مصدر رئيسي أو أساسي ثم تأتي المصادر المكملة ويمكن إجمالها بمصدرين رئيسين هما قواعد القانون الدولي والمبادئ العامة المستخلصة من القوانين الوطنية للنظم القانونية في العالم[iii] ويجوز للقضاة بعد اعتماد القواعد الإجرائية وقواعد الإثبات في الحالات العاجلة التي يوجد فيها نص في تلك القواعد على حالة محددة معروضة على المحكمة إن يضعوا بأغلبية الثلثين قواعد مؤقتة تطبق لحين اعتمادها أو تعديلها أو رفضها في الدورة العادية أو الاستثنائية التالية لجمعية الدول الإطراف ولابد إن تكون القواعد الإجرائية وقواعد الإثبات وأية قواعد مؤقتة يتم وضعها متسقة مع النظام الأساسي ولا تطبق أية تعديلات يتم اتخاذها بشكل رجعي يضر بالشخص محل التحقيق أو المحاكمة وفي حالة النزاع بين النظام الأساسي والقواعد الإجرائية وقواعد الإثبات يعتد بالنظام الأساسي[iv] إن ما يلفت النظر وجود عدد من الإحكام القانونية في المادة 21 على نحو يتسم بالمرونة المفرطة أو الغموض الذي لا يتلاءم مع وجوب وضوح النصوص الجنائية من ذلك ما نصت عليه الفقرة الفرعية ب من الفقرة 1 من المادة 21 المذكورة التي تسمح للمحكمة الجنائية الدولية إذا لم تجد في نظام روما الأساسي نصا أيضا واجب التطبيق إن تطبق المعاهدات الدولية ومبادئ القانون الدولي وقواعده ثم ذهبت الفقرة الفرعية ج من الفقرة 1 من المادة 21 ذاتها إن ترجع المحكمة بعد ذلك إلى المبادئ العامة للقانون التي تستخلصها المحكمة من القوانين الوطنية للنظم القانونية في العالم بما في ذلك القوانين للدول التي من عادتها إن تمارس ولايتها على الجريمة . ومهما قيل بشان مبررات تعدد مصادر النص الجنائي الدولي فان مبررات وجوب عدم المساس بمبدأ الشرعية للنص الجنائي الوطني والدولي معا يبقى اقوي وأكثر شرعية وعدالة وان مما يمكن إن يقال عن القانون الواجب التطبيق من قبل المحكمة الجنائية الدولية على النحو الوارد في المادة 21 من نظام روما الأساسي انه مفرط في المرونة وغامض إلى الحد الذي لا يتفق مع مبدأ الشرعية ويشكل خطرا حقيقيا على حقوق وحريات الإفراد بشكل عام والمتهمين إمام هذه المحكمة بشكل خاص [v] ويبدو إن هناك احتمال أخر للتعارض قد ينشأ بين مصادر القانون الواجب التطبيق في المادة 10 والأوجه الخاصة للمادة 21 وطبقا لقواعد تفسير معاهدة فيبنا لقانون المعاهدات لسنة 1969 فان قصد الإطراف هو المعول عليه وفي هذه الحالة فان الإطراف لم يقصدوا إن يحددوا مصادر القانون الدولي المشار إليها في المادة 10 والواردة في المادة 38 من النظام الأساسي لمحكمة العدل الدولية وبناء على ذلك فان التحديد الوارد في المادة 21 يخضع لعمومية المادة 10 بسبب قصد من صاغوها ( وإذا لم تكن الحالة كذلك فان التحديد الوارد في المادة 21 قد يقيد العمومية الواردة في المادة 10 ) وقد ينشأ تعارض أخر بين المادة 21 والمادة 9 بشأن عناصر الجريمة ذلك إن المادة 21 تدرج عناصر الجريمة كمصدر للقانون واجب التطبيق بينما تذكر المادة 9 على وجه التحديد إن عناصر الجريمة يجب إن تساعد المحكمة في تفسير وتطبيق المواد 6و7 و8 ويجب ملاحظة إن عناصر الجريمة (( التي تساعد المحكمة )) يحب إن تعتبر مصدر للقانون الذي يمكن تطبيقه بطريق تعدل من إحكام النظام الأساسي (( المادتين 6و8 ))ويجب تبني عناصر الجريمة من قبل جمعية الدول الإطراف وفقا للمادة 112 في جلستها الأولى بعد سريان المعاهدة وبصفة عامة فان جمعية الدول الإطراف لا يمكن إن تعدل من النظام الأساسي عن طريق تبني عناصر الجريمة حيث إن تعديل النظام الأساسي يتطلب أغلبية ثلثي الحاضرين والذين لهم حق التصويت بشرط وجود الأغلبية المطلقة من الدول الإطراف الذين يشكلون النصاب القانوني للتصويت كما ورد في المادة [vi]112 لقد حظيت صياغة المادة 21 التي حددت القانون الواجب التطبيق بنقاشات عديدة تركزت على وجوب صياغة مفردات هذه المادة بدقة متناهية ذلك لان من شأن هذه الصياغة الخيارات التي قد تبدو مرنة وغامضة وصعبة من حيث قابليتها للتحديد من الخيارات الأخرى المتاحة إمام المحاكم الجنائية الوطنية التي غالبا ما تكون أكثر قابلية للتحديد من قبل المشرع الوطني ولا سيما بالنسبة للقانون الجنائي وبالأخص بالنسبة إلى قواعد التجريم والعقاب إذ يكون التشريع هو المصدر الوحيد لها[vii] إن النص في المادة 21 على منح المحكمة سلطة الفصل في النزاع استنادا إلى تطبيق المبادئ والقواعد القانونية التي أخذت بها في قراراتها السابقة تفتح المجال إمام فكرة السوابق القضائية في إن تجد مجالا للتطبيق على عكس الحال بالنسبة لمحكمة العدل الدولية والذي ينصص نظامها الأساسي على ذلك صراحة[viii] بل إن المادتين 59 و 38 من نظامها الأساسي تمنع صراحة الأخذ بفكرة السوابق القضائية وهذا بحد ذاته يشكل مفترق طرق أخر بين مصادر كل من النظامين [ix].


إن إجراء مقارنة بين صياغة هذه المادة و صياغة المادة 38 من النظام الأساسي لمحكمة العدل الدولية- على أساس إن كلا المادتين حددتا القانون الواجب التطبيق وبالتالي مصادر كلا القانونين – تكشف عن الفرق الواضح بين دقة الصياغة التي اتسمت بها المادة 38 والغموض واللبس الذي اعترى المادة 21 وحتى لوسلمنا بالانتقادات التي يسوقها الفقه الدولي المعاصر للمادة 38 والقائمة على أساس إن هذه المادة غير ملمة بكل مصادر الالتزام الدولي خصوصا ما يتعلق منها بالمصالح المشتركة والاعتبارات الإنسانية فأن المعادلة تبقى لصالح المادة 38 أيضا , ولعل مرد ذلك عدت أسباب منها :-










1- طول الفترة الزمنية التي تبلورت فيها قواعد القانون الدولي العام والممتدة من 1648 تأريخ معاهدة وستفاليا وحتى سنة 1920 تأريخ صياغة النظام الأساسي لمحكمة العدل الدولية الدائمة – حيث إن المادة 38 تم تبنيها بالكامل في النظام الأساسي لمحكمة العدل الدولية سنة 1945 - وهي فترة كافية وكفيلة بان تنضج قواعد هذا القانون وتتضح إلى الدرجة التي لا تدع أي مجال للبس أو الغموض أو التضاد مقارنة بحداثة قواعد القانون الدولي الجنائي التي ترجع إلى فترة معاصرة ابتدأت من محاكمات نورمبرغ وطوكيو سنة 1945 .


2- حرص الدول على التوافق بشأن نصوص النظام الأساسي لمحكمة العدل الدولية بحيث نص النظام على استبعاد السوابق القضائية من مصادر هذا القانون صراحة في المادتين 38 و59 في حين عجزت الدول عن اتخاذ موقف مشابه تجاه نصوص النظام الأساسي للمحكمة الجنائية الدولية .


3- اختلاف أشخاص القانون الدولي العام – المحصورة بالدول والمنظمات الدولية والفاتيكان – عن أشخاص القانون الدولي الجنائي الذي يشكل الفرد المجرد شخصه الوحيد , وعلى الرغم من الأهمية المتزايدة التي يحظى بها الفرد في القانون الدولي العام إلا انه لا يرقى إلى مستوى شخص من أشخاص هذا القانون , واختلاف أشخاص كل من القانونين من شأنه إن يجعل القواعد التي تخاطب هذه الأشخاص وتنظم هذا السلوك تختلف هي الأخرى ففي الوقت الذي تبدو فيه واضحة على مستوى الدول إذ إن الدول لا يحكمها غير القانون الدولي العام فإنها تبدو متداخلة على مستوى الإفراد الذين يحكمهم القانون الجنائي الداخلي والقانون الجنائي الدولي .


4- اختلاف طبيعة العلاقة التي ينظمها القانون الدولي العام والتي تمتاز بأنها ذات طابع مدني تنتهي في اغلب الأحيان بالتعويض أو إعادة الحال إلى ما كان عليه عن العلاقة التي ينظمها القانون الدولي الجنائي والتي تمتاز بأنها ذات طابع جنائي تنتهي فيها المحكمة إلى الحكم إما بعقوبة الإعدام أو بعقوبة سالبة للحرية.


إن هذه الأسباب توصل بالمحصلة إلى نتيجة غير منطقية - وهي واقعة فعلا – مفادها توافر الغموض والدقة والتحديد في نصوص النظام الأساسي لمحكمة العدل الدولية التي هي ببساطة يمكن القول إلى أنها لاتحتاج إلى هذه الدرجة العالية منها وعلى العكس غياب هذه الدقة والوضوح والتحديد عن نصوص النظام الجنائي الدولي الذي ببساطة هو نص جنائي أحوج ما يكون إلى مثل هذه الصفات .














المطلب الثاني


أثرها على المادة 22














نصت المادة 22 على ما يلي :


(( 1- لا يسأل الشخص جنائيا بموجب هذا النظام الأساسي مالم يشكل السلوك المعني و وقت وقوعه جريمة تدخل في اختصاص المحكمة .


2- يؤول تعريف الجريمة تعريفا دقيقا ولا يجوز توسيع نطاقه عن طريق القياس , وفي حالة الغموض يفسر التعريف لصالح الشخص محل التحقيق أو المقاضاة أو الإدانة .


3- لا تؤثر هذه المادة على تكييف أي سلوك على انه سلوك إجرامي بموجب القانون الدولي خارج إطار هذا النظام الأساسي .))


وكما هو واضح جاءت هذه المادة بتسوية هامة يتفق بموجبها حكم الفقرتين الأولى والثانية بدقة مع مضمون مبدأ لا جريمة إلا بنص في معظم القوانين الجنائية الوطنية خاصة تلك التي تأخذ بالنظام اللاتيني والتي لا تقبل بالعرف كمصدر للتجريم كما لا تقبل بالقياس في التجريم أو تفسير أركان الجرائم بينما تقضي الفقرة الثالثة بالاعتراف للعرف بصفته الأساسية كمصدر للتجريم فيما يتعلق بالجرائم الدولية عموما أي خارج إطار اختصاص المحكمة الجنائية الدولية ونتيجة لذلك يذهب جانب كبير من الفقه إلى انه لا يمكن للمحكمة الاعتماد في التجريم على المبادئ العامة للقانون التي جاءت على ذكرها المادة 21 من النظام الأساسي كأحد أنواع القانون واجب التطبيق نظرا لطبيعتها العرفية , وان كان من الممكن الاعتماد عليها في تفسير ما قد يثيره تحديد أركان الجرائم الداخلة في اختصاص المحكمة الجنائية الدولية من إشكاليات أي حصر تطبيقها في التفسير دون الإنشاء , وبهذا الإقرار تكون المحكمة قد تجنبت ما تعرضت له سابقاتها من المحاكم الجنائية الدولية من انتقادات تتعلق بتعارض نصوصها مع مبدأ الشرعية والتي اشرنا لها سلفا خاصة أنها كلها قد أنشأت بعد ارتكاب جرائم دولية التي تدخل في اختصاصها الموضوعي , إلا إن من الضروري , ملاحظة التعارض الذي يظهره ، نص المادة ( 22 / 2 ) مع نص المادة ( 31 / 3 ) والتي تسمح ضمنا بالاستعانة بالقياس لإيجاد أسس أخرى ، للاستبعاد من المسؤولية الجنائية غير تلك المذكورة في نص المادة ( 31 )[x] وعلى الرغم من أن المحكمة حاولت حسم سياستها الجنائية بالنص في المادة ( 22 ) صراحة على تبنيها مبدأ ( لا جريمة ألا بنص ) وسلكت نفس المسلك في المادة 23 بنصها صراحة على تبني مبدأ (( لا عقوبة ألا بنص )) مما لا يدع مجالا حول موقف النظام الأساسي للمحكمة من هذا المبدأ ألا أن التفصيل الذي أوردته المادة 22 يدعوا إلى مراجعة هذا النص بغية تحديد موقفها بدقة من هذا المبدأ فحسب المادة الخامسة فأن المحكمة تختص بثلاث جرائم محددة على سبيل الحصر هي جرائم الإبادة الجماعة وجرائم الحرب وجرائم ضد الإنسانية وهي معرفة استنادا للمواد 6 و 7 و 8 وهي متوافقة مع القانون الجنائي القائم هذا بالإضافة إلى جريمة العدوان التي لم يتم تعريفها وتحديد أركانها بعد وتختص المحكمة أيضا بالجرائم التي ترتكب ضد أقامة العدالة ولها أن تقضي بعقوبات في هذا الصدد استنادا للمادتين ( 70 و 71 ) ويمكن إدخال جرائم جديدة حسب المادة 121 بشرط تعديل النظام الأساسي والموافقة عليها حسب إلية أوضحتها المادة نفسها مثل الإرهاب والاتجار بالمخدرات وقد صدر قرار للتأكيد على مراجعتها في المستقبل وبذلك يبدو مبدأ الشرعية استناد لهذه الفقرة مكرسا في أن اختصاص المحكمة قد ورد على سبيل الحصر في المواد 6 و 7 و 8 من النظام الأساسي فضلا عن الجرائم الأخرى التي يسري عليها الاختصاص ومنها جريمة العدوان .[xi]


ويفسر جانب من الفقه نص الفقرة الثالثة من المادة 22 من النظام الأساسي تفسيرا يقوم على أساس أن قاعدة شرعية الجريمة المنصوص عليها في النظام الأساسي للمحكمة لا تمنع من وجود جرائم أخرى في نطاق القانون الجنائي الدولي وحسب قواعد تجريم أخرى تخرج عن نطاق النظام الأساسي للمحكمة الجنائية الدولية ومنها : ـ


1 ـ تجريم الإرهاب الدولي حسب اتفاقية جنيف لمكافحة الإرهاب لسنة 1937 . وكذلك وفقا للاتفاقية الأوربية لقمع الإرهاب عام 1977 .


2 ـ جريمة أخذ الرهائن حسب الاتفاقية الدولية المبرمة عام 1979 .


3 ـ الاتفاقية الدولية بشأن مكافحة الاتجار غير المشروع بالمخدرات وفقا لاتفاقية الأمم المتحدة لسنة 1961 .


4 ـ جرائم خطف الطائرات .


5 ـ الجرائم المنظمة مثل جرائم غسيل الأموال والرقيق الأبيض .


فمثل هذه الجرائم ثم استبعادها من مشروع نظام روما الأساسي لا قرارها بموجب معاهدات دولية خاصة بها .[xii]










ويؤكد اتجاه أخر أن الحرص على حسن تطبيق نصوص المواد التي تشكل جرائم وفقا لأحكام نظام روما الأساسي قضت المادة ( 22 (2) ) من النظام بأنه : (( يؤول تعريف الجريمة تأويلا دقيقا ولا يجوز توسيع نطاقه عن طريق القياس ، وفي حالة الغموض ، يفسر التعريف لصالح الشخص محل التحقيق أو المقاضاة أو الإدانة )) . غير أن الفقرة الثالثة من المادة نفسها قد أضافت حكما من شأنه أن يوسع من تجريم السلوك في إطار المواد ( 5 و 6 و 7 و 8 ) من نظام روما الأساسي ، بنصها على أن : (( لا تؤثر هذه المادة على تكييف أي سلوك على أنه سلوك إجرامي بموجب القانون الدولي خارج إطار هذا النظام الأساسي )) ويشير هذا النص إلى أنه يمكن الاعتراف باختصاص المحكمة الجنائية الدولية على أي سلوك يمثل جريمة وفقا لإحكام المعاهدات الدولية السارية ، أو العرف الدولي وذلك بحكم أنها تمثل انتهاكا لأحكام القانون الدولي ، وذلك بالرغم من أن هذا السلوك لم ترد صورته ضمن النماذج التي حددتها المواد المذكورة أنفا الخاصة بنطاق التجريم . وهذا النص يتفق مع نص المادة ( 21 ) من نظام روما الأساسي التي حددت القانون الواجب التطبيق بالمعاهدات الدولية السارية والعرف الدولي كمصادر تالية لنظام روما الأساسي ، لسد ما قد يظهر في التطبيق العملي من ثغرات ، كما إنها تضمن عدم إفلات أي جاني من العقاب يستخدم وسيلة أو طريقة في ارتكاب جريمة من الجرائم المنصوص عليها في نظام روما الأساسي ، دون أن تكون هذه الوسيلة واردة ضمن الحصر الوارد في نصوص النظام الأساسي . إلا أنه يجب ملاحظة إن هذا الحكم مقيد بضرورة أن يكون الفعل مجرما بموجب القانون الدولي ، ولكنه خارج إطار النظام الأساسي ولعل هذا القيد يتطلب أن يكون السلوك قد سبق تجريمه بموجب معاهدة دولية أو عرف دولي وهذا القيد يمثل بحد ذاته تطبيقا لمبدأ التكامل بين نظام روما الأساسي والقانون الدولي غير أنه يتعين الانتباه إلى أن عبارة (( خارج إطار هذا النظام الأساسي )) لا تعني أن يكون السلوك مكونا لجريمة أخرى غير تلك الجرائم المحددة في نظام روما الأساسي والداخلة في اختصاص المحكمة الجنائية الدولية، وإلا فتح الباب أمام التفسيرات الواسعة التي تمنح اختصاصات مطلقة للمحكمة الجنائية الدولية على حساب اختصاصات القضاء الوطني وهو ما يتنافى مع الفلسفة التي بني عليها نظام روما الأساسي والحدود التي رسمها لاختصاص المحكمة الجنائية الدولية بجرائم محددة على سبيل الحصر .[xiii]










ويشير جانب من الفقه إلى أن مبادئ القانون وقواعده تحصر باتفاقيات ومبادئ القانون الدولي الإنساني ويبرر هذا الرأي ما يذهب إليه بالقول أن هناك اتفاقيتين دوليتين تنطليان صراحة الولاية القضائية بمحاكمة جنائية دولية لنظر في هذه الجرائم وهاتان الاتفاقيتان هما اتفاقية منع جريمة إبادة الجنس والمعاقبة عليها ( المادة السادسة ) والاتفاقية الدولية لقمع جريمة الفصل العنصري والمعاقبة عليها ( المادة الخامسة ) وقبل هاتين الاتفاقيتين كان الميثاق الملحق باتفاقية لندن للمحور الأوربي المؤرخ في 8 أب 1945 بشأن ملاحقة ومعاقبة كبار مجرمي الحرب ، والميثاق الملحق بإعلان الخاص للقائد الأعلى للدول المتحالفة الصادر في طوكيو في 19 كانون الثاني 1946 يوفران الأساس القانوني لإنشاء محكمتي نورمبرغ وطوكيو العسكريتين الدوليتين على التوالي بهدف معاقبة كبار (( مجرمي الحرب )) وقد انشأ القانون رقم 10 مجلس الرقابة التابع للحلفاء بدوره محاكم دولية في مناطق الاحتلال لمعاقبة مجرمي الحرب الآخرين الذين كانوا يشغلون في هرم الوظائف العسكرية والإدارية أو المدنية رتبا أدنى .[xiv]


















المطلب الثالث أثرها على العلاقة بين المادتين










أن أجراء مقارنة بين نص الفقرة الثالثة من المادة 21 ونص الفقرة الثالثة من المادة 22 تكشف عن تناقض وتعارض صريح وواضح , فالأولى تشير إلى أن تطبيق وتفسير المحكمة لنظامها الأساس يجب أن يكون متسقا مع مبادئ حقوق الإنسان المعترف بها دوليا وأن يكون خاليا من أي تميز في حين تشير الفقرة الثالثة إلى أن حكم هذه المادة لا يؤثر على تكييف أي سلوك على أنه سلوك أجرامي بموجب القانون الدولي خارج أطار هذا النظام الأساسي والذي يثير الإرباك أو الغموض هو المقصود بعبارة (( بموجب القانون الدولي )) فهل المقصود هو مصادر هذا القانون وهذا هو الرأي الأرجح وعندها لا بد من العودة إلى المادة 38 من النظام الأساس لمحكمة العدل الدولية التي حددت على سبيل الحصر مصادر هذا القانون والتي من ضمنها العرف ومبادئ القانون العامة التي أقرتها الأمم المتمدنة ، وفي هذه الحالة فأن المحكمة ستلجأ إلى التجريم والعقاب استنادا إلى مصادر هذا القانون وبشكل خاص المصادر العرفية أو المصادر المستقاة من مبادئ القانون العامة ولا يخفى ما في هذا الأمر من سلطة تحكمية واسعة للمحكمة في حرية التجريم وحرية اختيار العقاب ذلك أن واحدة من عيوب هذه المصادر التي جعلتها تتراجع أمام التشريع أو الاتفاق هو عدم قابليتها للتحديد ولكن المحكمة في الوقت الذي تطبق فيه مصادر هذا القانون فأنها من جهة أخرى تنتهك قواعده خصوصا تلك القواعد المستقرة منذ وقت بعيد بشأن الضمانات القضائية للمتهم التي استقرت في الإعلانات الأولى لحقوق الإنسان واستقرت كقواعد عرفية ثم قننت في الإعلان العالمي لحقوق الإنسان والعهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية ثم لا يخفى النقص الذي تعاني منه هذه الصياغة إذ أن الفقه الدولي الحديث أصبح ينتقد بإصرار المادة 38 ويعدها عاجزة عن مواكبة التطورات التي تنتاب القانون الدولي بوتيرة متسارعة حيث أن أشخاص القانون الدولي قد تجد نفسها ملزمة بمصادر التزام تخرج عن المصادر المحددة على سبيل الحصر في هذه المادة وأهم هذه المصادر الحديثة هي الاعتبارات الإنسانية والمصالح الاقتصادية المشتركة .[xv] وإذا كان من المتفق عليه فقها وعملا ، أن المبادئ العامة للقانون هي المبادئ التي أقرتها النظم القانونية الرئيسية في العالم ، وما يتفق منها مع طبيعة المجتمع الدولي والعلاقات الدولية ولا يتعارض مع النظام العام الدولي يعد مصدرا للقاعدة القانونية الدولية ، فأن النظام الأساسي لمحكمة العدل الدولية ( المادة 38 ) قد نص على اعتبارها ضمن مصادر القاعدة التي تطبقها المحكمة . ومن جهته نص النظام الأساسي للمحكمة الجنائية الدولية على اعتبار المبادئ العامة للقانون مصدرا للقانون الذي تطبقه المحكمة ، وذلك في المقام الثالث من المصادر الأصلية التي نص عليها النظام . وقد وضعت المادة ( 2 / 1 ج ) من النظام تحديدا لنطاق هذه المبادئ بأنها تلك التي تستخلصها المحكمة من القوانين الوطنية للنظم القانونية في العالم ، بما في ذلك كلما كان مناسبا ، القوانين الوطنية للدول التي جرت على ممارسة ولايتها على الجريمة محل النظر ، أي التي تعطى قوانينها الوطنية الاختصاص لمحاكمها لنظر الجريمة ، وقد قيد النظام اللجوء إلى المبادئ العامة للقانون ، بشرط عدم التعارض مع أحكام النظام الأساسي ، أو القانون الدولي ، أو القواعد والمعايير المعترف بها دوليا . يندرج تحت مظلة القيد العام في القانون الدولي فيما يتصل باللجوء إلى مبادئ القانون العام .[xvi]


والمقصود بمبادئ القانون الدولي هو مصدر عام يشمل مبادئ القانون الدولي وقواعده التي تستمد قوتها الملزمة من مصادر القاعدة القانونية الدولية وبشكل خاص مبادئ القانون الدولي الإنساني بعدها المصدر الأساسي لجرائم المنازعات المسلحة التي تختص بنظرها المحكمة .






أما الفقرة الثانية من المادة 22 فالذي يتضح من صياغتها أنها تتحدث عن نتائج تطبيق مبدأ الشرعية أو بعض من هذه النتائج فهي تحرم اللجوء إلى القياس وتوجب أن يكون تفسير الشك لصالح المتهم ، وفيما يخص رفض اللجوء إلى القياس في القانون الجنائي فأنه نتيجة طبيعية لإقرار مبدأ الشرعية لأن اللجوء إلى القياس يعني منح القاضي سلطة تجريم فعل لم يجرم وفق إرادة المشرع وإذ كان الفقه الجنائي قد ابتداء بأجازة القياس أولا ثم يرفضه في التجريم وأباحته في العقاب خصوصا القواعد التي تتعلق بأسباب الاباحه أو موانع المسؤولية أو الإعفاء من العقاب ويبرر الفقه موقفه هنا بأن ذلك الاتجاه لا يمس مبدأ الشرعية ألا أن الفقه الجنائي ثالثا التي رفض اللجوء إلى القياس جملة وتفصيلا وأيا كان مبرر ذلك .[xvii]إما بخصوص قاعدة إن الشك يفسر لمصلحة المتهم فإنها هي الأخرى نتيجة من النتائج المترتبة على مبدأ الشرعية لان القول بخلاف ذلك يعني الإدانة على الشك وهو ما يزعزع الثقة بتطبيق النص أو حتى بوجوده وفاعليته , ولكن تطبيق قاعة الشك يفسر لمصلحة المتهم حسب النظام الأساسي فانه يفسر لمصلحة المتهم الذي يجري التحقيق معه أو محاكمته هو أمر مقبول ولكن تطبيقها بالنسبة لمن تمت إدانته هو أمر غير مقبول إلا إذا ترتب على تطبيق القاعدة وقف تنفيذ العقوبة التي قضي بها ضده , [xviii]


وكان ينبغي على المحكمة في تفسيرها لأحكام النظام الأساسي أن تستخدم الأساليب المقررة لأحكام التفسير بشكل دقيق من دون توسع في التفسير أو تطبيق فيه ذلك لأن التوسع في تفسير النص يؤدي إلى إدخال أفعال إلى نطاق نص التجريم من كانت لتدخل لولا هذا التوسع على العكس فأن التطبيق في التفسير يؤدي إلى أخراج أفعال من نص التجريم ما كانت لتخرج لولا هذا التطبيق والصحيح أن تحرص المحكمة على أن يكون تفسيرها للنصوص مقررا وكاشفا لقصد المشرع الحقيقي من تشريعها .[xix]


أما بخصوص الإشارة إلى القرارات السابقة للمحكمة فأن من الطبيعي أن ترد الإشارة إلى قرارات المحكمة الجنائية الدولية السابقة بوصفها مصدر تفسيري لمبادئ وقواعد القانون التي تطبقها المحكمة ويكون للأخيرة سلطة تقرير اللجوء إليها حينما يكون ذلك مناسبا وغاية ذلك تجنب الاختلاف أو التعارض في التفسير للمبدأ والقاعدة في قرارات المحكمة المتعاقبة والإشارة هنا قاصرة على القرارات السابقة للمحكمة دون أن تمتد إلى أحكام المحاكم الأخرى وأن كان ذلك لا يمنع المحكمة من التأثر بتوجهات المحاكم الوطنية والدولية فيما يتصل بتفسير قواعد القانون الوطني في النظم القانونية في العالم وكذلك تفسير مبادئ وقواعد القانون الدولي الإنساني .[xx]


أن نظام روما اعترف بقيمة القانون الوطني وعده مكملا لمصادر النظام مع اختلاف الدرجة ولا شك في أنه ليست هناك مشكلة يمكن أن تثار في حالة ما أذا كان القانون الوطني والقانون الدولي يؤثمان معا فعلا من الأفعال باعتباره جريمة ولكن الصعوبة تكمن أذا كان القانون الوطني يبيح الفعل ويجرمه القانون الدولي فأن مرتكبه يخضع للمسؤولية الجنائية الدولية ولا يجوز له أن يتذرع بقواعد القانون الوطني في هذه الحالة لذلك فأن المشرع الوطني مطالب بإصدار تشريعات جنائية جديدة لكي تتماشى مع القواعد الجنائية الدولية الراسخة سواء أكانت وليدة المعاهدات الدولية النافذة أو مستقاة من العرف الدولي ومبادئ القانون العامة .[xxi]








[i] -د .إبراهيم محمد العناني , المحكمة الجنائية الدولية , ط1 ,المجلس الأعلى للثقافة , القاهرة , 2006 , ص176 .


[ii] -Theodore Moron , War Crimes in Yugoslavia and the Development of international law , A. J.I.L,1994,P68.


[iii] - جمعية الدول الإطراف في نظام روما الأساسي للمحكمة الجنائية الدولية , الدورة الأولى , مطبوعات الأمم المتحدة , نيويورك ,2002,ص12 .


[iv] - انظر المادة 51 من النظام الأساسي للمحكمة الجنائية الدولية .


[v] - د . ضاري خليل محمود وباسيل يوسف ,المحكمة الجنائية الدولية هيمنة القانون أم قانون الهيمنة , بيت الحكمة , بغداد , 2003 , ص 141- 142 .


[vi] - د. محمد شريف بسيوني , المحكمة الجنائية الدولية , ط1 ,دار الشروق القاهرة ,2004 , ص24 .


[vii] - د . ضاري خليل وباسيل يوسف , مصدر سبق ذكره , ص14 .


[viii] - د. احمد أبو ألوفا , الملامح الأساسية للمحكمة الجنائية الدولية , المحكمة الجنائية الدولية , إعداد شريف عتلم , اللجنة الدولية للصليب الأحمر , ط5 ,2008 , ص34 .


[ix] -Greet – Jan Alexander Knoops , Theory and practice of international and internationalized criminal proceedings ,C. J. A .Knoops ,United Kingdom,2005,P81 .


[x] ـ سوسن تمر خاب بكه ، مصدر سبق ذكره ، ص140 .


[xi] ـ د . عبد الفتاح بيومي حجازي ، المحكمة الجنائية الدولية ، دار الفكر الجامعي ، الإسكندرية ، 2005 ، ص36 . أنظر أيضا


- Silvia A – Fernandez de Gurmendi , An Insiders view , The International Court and the crime of Ayyrssion , mauro politi and Giuseppe nesi , England , p 188 .


[xii] ـ د . سعد عبد اللطيف حسن ، المحكمة الجنائية الدولية وتطبيقات القضاء الجنائي الدولي الحديث والمعاصر ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2004 ، ص232 .


[xiii] ـ بها الدين عطية عبد الكريم الجنابي ، مبدأ التكامل في نظام روما الأساسي للمحكمة الجنائية الدولية ، أطروحة دكتوراه غير منشورة , كلية القانون ، جامعة الموصل ، 2005 ، ص86 .


[xiv] ـ د . عبد الفتاح بيومي حجازي ، المحكمة الجنائية الدولية ، دار الفكر الجامعي ، الإسكندرية ، 2005 ، ص36 . أنظر أيضا


- Silvia A –OP,cit, p 188 .


[xiv] ـ د . سعد عبد اللطيف حسن ، المحكمة الجنائية الدولية وتطبيقات القضاء الجنائي الدولي الحديث والمعاصر ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2004 ، ص232 .


[xiv] ـ بها الدين عطية عبد الكريم الجنابي ، مبدأ التكامل في نظام روما الأساسي للمحكمة الجنائية الدولية ، أطروحة دكتوراه غير منشورة , كلية القانون ، جامعة الموصل ، 2005 ، ص86 .


[xiv] ـ د . زياد عيناني ، المحكمة الجنائية الدولية ، ط 1 ، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت ، 2009 ، ص331 .


[xv] ـ - Ian Brown lie, Principles of public International Law ,7th ed ,Oxford , 2008,p13. حيث يرى جانب من الففه الدولي المعاصران هناك مصادر إضافية لم ترد في المادة 38 من النظام الأساس لمحكمة العدل الدولية مثل الاعتبارات الإنسانية والمصالح المشروعة حيث تعني الأولى مجموعة من القيم الإنسانية المحمية بموجب مبادئ قانونية مرعية وان كانت ترتبط ارتباطا وثيقا مع مبادئ القانون العامة أو اعتبارات العدالة إلا أنها تختلف وتتميز وتستقل عنها بأنها لا تحتاج لممارسة تبرر إسباغ وصف الشرعية عليها . إن الاعتبارات الإنسانية سواء أكانت مبادئ أو حتى قواعد قانونية وردت في العديد من ديباجة الاتفاقيات الدولية كما وردت في توصيات الجمعية العامة للأمم المتحدة ووردت أيضا في الممارسات الدولية ولكن المثال التقليدي عليها ورد في إحكام القضاء الدولي كما في الاعتراف بحق المرور في قضية مضيق كورفو . كما تضمن الميثاق نصوص تتعلق بحماية تلك الاعتبارات مثل احترام حقوق الإنسان وحرياته الأساسية والتي عدت فيما بعد أساسا صلبا برر ظهور وتعزيز مبادئ إنسانية أخرى مثل حق تقرير المصير أو مناهضة التعذيب , إما المصالح المشروعة فهي تصطف مع غيرها من المعايير مثل(( حسن النية )) و (( المعقول )) لتشكل أساسا لنصوص اتفاقيات دولية ولكن المصالح المشروعة بما في ذلك المصالح الاقتصادية أدت دورا ملحوظا في التقدم المضطرد للقانون الدولي كما أنها تبرر من جهة أخرى مبادئ قانونية مسلم بها مثل الجرف القاري والمنطقة الاقتصادية الخالصة


[xvi] ـ إبراهيم محمد العناني ، مصدر سبق ذكره ، ص168 .


[xvii] ـ احمد عبد العزيز الألفي ، ص114


[xviii] - عبد الفتاح بيومي حجازي , مصدر سبق ذكره , ص40 .


[xix] ـ د . ضاري خليل وباسيل يوسف ، مصدر سبق ذكره ، ص147 .


[xx] ـ إبراهيم محمد العناني ، مصدر سبق ذكره ، ص169 .


[xxi] ـ بهاء الدين عطية عبد الكريم الجنابي ، مصدر سبق ذكره ، ص84 .